דייב בלומברג (1992) בע"מ ואח' נ' משכיות בע"מ

החלטה

כללי

בפני בקשת רשות להגן כנגד תביעה חוזית/כספית ע"ס של 2,045,757 ₪, בתוספת מע"מ כחוק. שהוגשה בסדר דין מקוצר ועילתה חוב כספי ודרישה להשבתו מכח התחייבות חתומה.

טענות הצדדים

לטענת המשיבים, בשנת 2007 לערך המבקשת התעתדה לבנות בניין בהרצליה על מקרקעין שהיו בבעלותה באותה עת, הידועים כחלקה 55 בגוש 6420 ועל כן חתמה עם המשיבה, על הסכם תיווך ושיווק המקרקעין. במסגרת ההסכם הוסכם כי המשיבים ישווקו את הנכס להשכרה ולמכירה בתמורה לעמלות תיווך כך שבגין תיווכם בעסקה למכירת הנכס ו/או חלק ממנו, המשיבים יהיו זכאים לעמלת תיווך בשיעור 1.75% מהתמורה המוסכמת. עוד נקבע כי ככל שהנכס ו/או חלק ממנו יימכר בתיווך המשיבים טרם סיום בניית קומות המרתף בנכס, המבקשים יהיו זכאים לבונוס בשיעור של 0.5% מהתמורה המוסכמת בהסכם המכר, ובסה"כ עמלת תיווך בשיעור 2.25% מהתמורה המוסכמת בהסכם המכר. ביום 26.06.2007 נחתם הסכם מכר ולפיו נמכר חלקו הארי של הנכס בתיווכם של התובעים לכלל חברה לביטוח בע"מ. במסגרת ההסכם של עסקה זו נקבע כי התמורה הסופית תעמוד על מחיר המגלם תשואה שנתית של 8.35% והוסכם כי תשואה זו תחושב בהתאם לשווי דמי השכירות הנקובים בהסכמי השכירות שיחתמו בקשר עם הממכר נשוא עסקת כלל הראשונה. למרות האמור נטען כי בהסכם הראשון נקבע מחיר מינימום לתשלום שעמד על 71,648,640 ₪. נטען כי המכירה התבצעה בטרם ניתן היתר בנייה לפרויקט, טרם סיומה ועל כן, על פי ההסכם זכאים המשיבים לעמלה בשיעור של 2.25% ממחיר התמורה המוסכמת. ביום 01.07.2007 שילמה כלל מקדמה על חשבון התמורה הסופית בסך 12,600,000 ₪.

המשיבים טוענים כי דרשו מהמבקשת לשלם את עמלת התיווך המגיעה אך זו נמנעה מלעשות כן, על אף בקשות שונות בכתב ובעל פה כאשר המבקשת מעלה טיעונים שונים וביניהם חולקת על זכאותם לקבלת בונוס בשיעור של 0.5% מהתמורה המוסכמת. נטען כי לאור המחלוקת באשר לבונוס נדרשה המבקשת לשלם את שיעור העמלה שאינו שנוי במחלוקת, 1.75% ואף בהמשך וויתרו המשיבים על מחצית משיעור הבונוס בשיעור של 0.25% מהתמורה המוסכמת בכפוף לכך שהמבקשת תשלם למשיבים באופן מיידי את יתרת עמלת התיווך במלואה, 2% ממחיר התמורה הסופי. נטען כי רק ביום 11.12.2008 שילמה המבקשת למשיבים סך של 210,000 ₪, על חשבון עמלת התיווך תוך שמתחייבת בפני המשיבים להשלים את החסר מיד כשתתקבל אצלה מלוא התמורה בגין המכירה אולם הפרה את התחייבותה.

נטען כי בחודש ספטמבר 2010, נמכר חלק נוסף בנכס לכלל ביטוח בע"מ, גם כן בתיווכם של התובעים וזאת באמצעות מימוש אופציה שהוקנתה לאחרונים על סך 11,655,000 ₪ כאשר המבקשת קיבלה את מלוא התמורה בגין עסקה זו, בחודש פברואר 2012 לערך. נטען כי העסקה השנייה הנה חלק בלתי נפרד מהעסקה הראשונה, ועל כן לא היתה מחלוקת בדבר זכאותם של המשיבים לקבלת עמלה של 1.75% מהתמורה המוסכמת בהסכם המכר מושא העסקה השנייה. למרות האמור, המבקשת בצעה נסיונות חוזרים ונשנים להפחית את גובה העמלה, בטענה שאם תבוצע ההפחתה יהא באפשרותה לשלם לאלתר את יתרת עמלות התיווך ולפרוע את חובה במלואו. עוד נטען כי לאורך כלל התקופה המשיבים חזרו ודרשו מהמבקשת את תשלום מלוא עמלות התיווך כאשר האחרונה חזרה ואישרה את חובה למבקשים, תוך שטוענת למצוקה תזרימית. לאור האמור, המשיבים הסכימו לוותר על חלק מהחוב בתנאי שהמבקשת תקיים את התחייבותה לפרוע את יתרת החוב ולאלתר. נטען כי ביום 30.07.2012 שילמה המבקשת למשיבים סך של 195,388 ₪, וזאת על אף שהתחייבה להעביר סך של 250,000 ₪. נטען כי למשיבים ידוע כי בחודש אוגוסט 2012 לערך, נקבעה התמורה הסופית בגין עסקת כלל הראשונה על סך של 76,659,643 ₪ וביום 20.09.2012 שילמה כלל את יתרת התמורה בגין הרכישה בסך של 63,959,643.

בהמשך לכך נטען, כי ביום 21.11.2012, אישרה המבקשת במכתבה שהנו בגדר הודאת בעל דין, כי חייבת למשיב 1 סך של 747,419 ₪ ולמשיב 2 448,453 ₪ והתחייבה לשלם סך של 70,000 ₪ עד ליום 31.12.2013 והיתרה ב 4 תשלומים עד לחודש יוני 2013. המשיבים הבהירו למשיבה במכתב מיום 13.1.2012 כי אין הדברים תואמים את שהוסכם לצרכי פשרה ועל כן אין המשיבים יכולים לחתום עליו תוך עמידה על שהוסכם. לאור האמור נטען כי בגין עסקת כלל הראשונה החוב עומד על 1,319,454 ₪ בצירוף הצמדה, ריבית ומע"מ ובגין עסקת כלל השניה 223,444 ₪ ובסך הכל 2,045,757 ₪ בתוספת מע"מ.

המבקשת טוענת כי העמלות שהוסכם לגביהן בהסכמי התיווך/שיווק, היו תמורת שירותי השיווק וביצוע תכנית העבודה ועוד בשנת 2007 כשלו המשיבים בהעמדת שירותים אלו מאחר ולא עשו מאום לטובת השכרת שטחי הפרויקט, לא ביצעו את תוכנית העבודה, ולא העמידו את שירותי השיווק השוטפים להם התחייבו. על כן הודיעה המבקשת למשיבים על ביטול ההסכם בשל הפרתו מצדם והאחרונים אישרו את ביטולו עוד ב 12.07. בנוסף נטען כי לא נערכה אף עסקת השכרה אחת טרם בוטל ההסכם, והעסקה היחידה שנערכה היתה עסקת מכר אחת, עסקת כלל הראשונה, כאשר זו היתה עסקה שהתקבולים בגינה משולמים במועד מסירת השטחים עת הם מושכרים, וכאשר גובה התקבולים תלוי ומותנה בהצלחת השיווק של שטחי הממכר לשוכרים. נטען כי המשיבים עותרים כ 5.5 שנים לאחר ביטול ההסכם תוך הסתרת ביטולו. בנוסף, נטען כי המשיבים עושים שימוש פסול במסמכי מו"מ לפשרה, שנערך בין הצדדים, ולא צלח, לצורך טענות בדבר נכונותה של המבקשת לשלם להם סכומים מסוימים, וזאת כאשר הצדדים לא חתמו על המסמכים, ונכונות המבקשת לתשלום היתה לצורכי פשרה והימנעות מהליך משפטי. כמו כן נטען כי כל האמור בהקשר המו"מ חוסה תחת חסיון מו"מ לפשרה ואין לראות בו הודאה כלשהי, ומשלא הושגה פשרה.

נטען כי למשיבים אין זכות לתשלום כלשהו, מאחר והפרו את הסכם השיווק וגם לו היתה, אין המשיבים זכאים לשיעור הנקוב בהסכם, מאחר וזה אמור היה להשתלם רק כנגד, ותמורת ביצוע ההסכם בהקשר תוכנית העבודה הנמשכת, והשוטפת לשם השלמת עסקת כלל הראשונה. גם במצב זה אין המשיבים זכאים לתשלום נוסף, מאחר ויש לנכות ולקזז את נזקי המבקשת בגין הפרת ההסכם, מחיר הפגם בשירות עליו הוסכם ושלא בוצע, את טובת ההנאה שצמחה למשיבים מאי קיום התחייבויותיהם על פי החוזה. נטען כי המשיבים אינם זכאים לעמלות בגין עסקת כלל השנייה, מאחר וזו נערכה ללא כל מעורבותם של המשיבים, שנים לאחר ביטול הסכם השיווק, ושעה שלא עמד בתוקף כל הסכם אחר בין הצדדים, וכאשר אין מדובר בעסקה שהנה תוצאה של מימוש אופציה שכביכול הוקנתה בעסקת כלל הראשונה. לבסוף, נטען כי שיערוך סכומי התביעה הנו שגוי ומופרך.

דיון והכרעה

בתיק הוגשו בקשות להטלת צווי עיקול ובקשות לביטולם, שנדונו בפני כבוד הרשם, אריה ביטון, ובמסגרתם הצדדים העלו טענות לעניין חסיונם של מסמכים שהועברו במסגרת המו"מ, בעניין זה נתנה החלטה על ידי כבוד הרשם, ביום 12.06.2013 לפיה נדחתה הבקשה לביטול העיקול הזמני, ובמסגרתה נקבע בהקשר זה כי מדובר בתכתובת בין הצדדים עצמם, ואין היא כוללת כל הגבלה לצורכי מו"מ, ועל כן קבילה להגשה במסגרת ההליכים המשפטיים.

בדיון במעמד הצדדים, בפני, בא כח המשיבים מטעמים משפטיים ויתר על חקירת המצהיר, וטען לדחיית הבקשה בגין הודאת בעל דין – המבקשת, לגבי סך 1,195,872 ₪ + מע"מ, תוך שמפנה למכתב המבקשת מיום 21.11.2012, נטען שאין מדובר במסמך חסוי כפי שקבע כבר כבוד הרשם ושכל הטענות שקודמות למועד מכתב זה, נבלעו בו, ואינן רלוונטיות יותר. נטען שטענות הקיזוז עלו רק לאחר הגשת התביעה ולא בזמן אמת, אינן בסכום קצוב, אלא בליל טענות של נזקים ערטילאיים. בא כח המשיבים הסכים שלגבי יתרת התביעה בסך כמליון ₪ תנתן רשות להגן ונוכח כללי השלב הדיוני, ומבלי להסכים לאף טענה.

בא כח המבקשת מציין כי עילת התביעה כאן הנה הסכם משנת 2007 שבוטל בסוף שנת 2007 ועל כך אין מחלוקת, ומשבוטל ההסכם אין עילת תביעה, ובכל מקרה אין עילת התביעה, מכתב המבקשת מיום 21.11.2012, ולמעשה נעשה שינוי חזית בטיעון לעיל, וכאשר בהעדר חקירה, החבות על פי ההסכם המקורי, דורשת בירור וראיות, וזאת בהתחשב במהותו של ההסכם שלא היה הסכם תיווך רגיל אלא הסכם שיווק ארוך טווח. לגבי המכתב מיום 21.11.2012, מדובר במו"מ לפשרה שאינו יכול להוות הודאה, מפנה לתשובת המשיבים לאותו מכתב, לשיטתו התכלית בקשר להתכתבות שנעשתה לצרכי פשרה, ועל כך אין חולק, לא יכולה להוות הודאה בחוב, גם ללא ציון הסייג הפורמאלי של "מבלי לפגוע בזכויות" וכיו"ב, וגם כאשר אין בתמונה עו"ד מייצג, וכאשר בפועל בסופו של יום לא הושגה פשרה, ולא נחתם מסמך לעניין סילוק סופי כנגד התשלום שהוצע, בבחינת אין מקום לאחוז במקל בשני קצותיו.

לאחר עיון בחומר הדיון, וסיכומי הצדדים, אני מחליט כדלקמן:

בחינת חליפת המכתבים והדואר האלקטרוני, נשוא הבקשה והחלטתו, של כבוד הרשם אריה ביטון, מעלה כי אכן מדובר בתכתובות בין הצדדים עצמם ולא בין באי כוחם כאשר עולה בבירור מהתכתובת שאין היא נושאת כל הגבלה לצורכי מו"מ (ראה: י. קדמי, על הראיות, חלק שלישי (2009), 1423). כבוד הנשיא, השופט, מ. שמגר דן בהקשר זה בע"א 440/75 אשר זנדבנק, ואח' נ' מלכה (מלי) דנציגר, פ"ד ל(2) 260 ושם קבע:

"הרישום "בלי לפגוע בזכויות" או "כל הזכויות שמורות (באנגלית ("WITHOUT PREJUDICE"), בהם נוהגים פרקליטים ושאינם פרקליטים לקשט מכתביהם, אין בהם כדי לשלול מן האמור במכתב את אפיו כהצעה מחייבת ואין בהם, בכפיפות למה שייאמר להלן, כדי למנוע הסתמכות על המכתב והאמור בו כראיה להעלאתה של ההצעה ונוסחה. מטרתם ומשמעותם של המונחים המסייגים הנ"ל היא מוגבלת: כאשר מתנהל משא-ומתן לפשרה, ומשא-ומתן זה נכשל, הרי אין באמור במכתב הנושא רישום כנ"ל, כדי לשמש הודאת-בעל-דין.

וראה גם החלטתו של כב' השופט יעקב שפסר בתיק הפ(מרכז) 30902-07-11 רונדלן בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, (פורסם בנבו)) מיום 30.04.2013 בסעיף 3 לפסק הדין לעניין קבילותם וחסיונם של מסמכים שנערכו במסגרת משא ומתן בין צדדים, כאשר הכלל הוא שמסמכים כאלו אינם קבילים ובכפוף להתנגדות להגשתם במועד, וכי החסיון בעניינם הוגבל כפי שצוין לעשיית שימוש במסמך "כהודאת בעל דין", ואין בו כדי למנוע הסתמכות על המסמך והאמור בו באשר להצעה הכלולה בו.

דבריו של כבוד השופט שמגר לעיל אינם עורכים הבחנה בין זהות כותבי המכתב, "פרקליטים ושאינם פרקליטים" לצורך ההכרעה בשאלת תחולת ומשקל תוכן הדברים שהוחלפו במסגרת מו"מ, כמו כן, מוסיף וקובע, כי אין באלו למנוע את ההסתמכות על תוכן הדברים, אלא באם נאמרו בהקשר של מו"מ לפשרה וזה לא צלח, וכאשר נרשם "מבלי לפגוע בזכויות" או "כל הזכויות שמורות", במצב מעין זה אין מכתב הנושא רישום זה בכדי להוות הודאת בעל דין. יוזכר כי בענייננו לא מופיעה בהתכתבות הערה או סייג בנוסח האמור, כך שפורמאלית אין המבקשת עומדת באחד התנאים הנדרשים לעניין זה ושנקבע על ידי כבוד הנשיא, יחד עם זאת עיון בתוכן המסמכים עצמם כולו ולא רק בסכומים מלמד ששני הצדדים בגוף המכתבים, סייגו ההסכמות, המבקשת בהעדר תביעות נוספות, והמשיבים במספר תשלומים נמוך יותר. עניין זה יכול בדוחק לתמוך בעמדת המבקשת לפיה אין לראות בתכתובת האמורה, הודאת בעל דין שבלתה אין, ובהתחשב שלעת זו המגמה הנה להעדיף את התוכן המסייג, על פני הצורה והסייג הפורמאלי הנדרש ושאינו בנמצא.

כאמור בדיון שהתקיים בפניי לא נחקר המצהיר, מטעמים משפטיים, יחד עם זאת הצדדים הפנו לחקירת המצהירים מטעם שני הצדדים בדיון מיום 17.06.2013, הבקשה לביטול עיקול זמני שנדונה בפני כב' הרשם ביטון והוזכרה קודם, ומהווה בשלב זה חלק מן החומר שכמובן ניתן להסתמך לעת זו. ככלל, ובהתחשב בכללי השלב הדיוני, שמקלים עם מבקש בשלב זה, ובכפוף למסירת גרסה מפורטת וסדורה, שלא נסתרת בחקירה או מכלל הבקשה, ניתן לתמצת את המחלוקת האמיתית שבין הצדדים לשאלה עיקרית, שהיא, על רקע ביטולו של הסכם התיווך/שיווק משנת 2007, וכאשר בין חתימתו לביטולו נחתם הסכם מכר של עיקרו של המבנה בתיווך התובעים, וכאשר תמורת אותה עסקת מכר היתה תלוית קיום שוכרים במבנה שיוקם ונמכר, ותשלום התמורה בגין העסקה נדחה בסופו של יום לשנת 2012 , האם בשל ביטול ההסכם אין המשיבים זכאים לתמורה כלשהי, ואם כן האם זכאים לתמורה החוזית שקשורה גם לפעולות שיווק מתמשכות, או לתמורה מופחתת, בערכי שכר ראוי ובגין עסקת מכר חד פעמית, והאם זכאית המבקשת לקזז נזקים שנגרמו לטענתה, בשל הפרת הסכם השיווק וביטולו, מאותה תמורת שכר ראוי, שיכול ומגיע, בגין עסקת המכר הראשונה לחברת כלל.